蘇南/惡法要修!不良廠商制度澆熄營建景氣

2018-05-10, 週四

ETtoday法律 | ETtoday新聞雲 

政府採購公報於20151125日以擅自減省工料情節重大為由,刊登中央大學為不良廠商停權3年,原因在於該校通訊中心主任陳錕山接農委會計畫未結案,帶著國土及國安等極機密情報棄職到大陸的國家重點實驗室任職。該校90%以上教師可能與陳素昧平生,但3年內皆不得以該校名義接政府委辦計畫,慘遭魚池之殃!

《政府採購法》第101條是我國採購法之獨創,但影響廠商權益卻極為深遠,工程界長期抱怨這是條惡法,前工程會許俊逸主委也認為過於嚴苛,應進行修法。行政院會20171012日通過採購法修正草案,對判定是否為不良廠商,應以比例原則為判斷,且刊登採購公報前應予陳述意見機會;又增訂廠商代表人、代理人、受雇人等因故意或過失而觸犯第101條第1項,推定為該廠商之故意或過失,但廠商若已善盡監督管理義務,則可免責。

現行《採購法》第101條第1項第912款規定,「機關辦理採購,發現廠商有下列情形之一,應將其事實及理由通知廠商,並附記如未提出異議者,將刊登政府採購公報:9.驗收後不履行保固責任者;12.因可歸責於廠商之事由,致解除或終止契約者」。

政院修法版本:「9.驗收後不履行保固責任,情節重大者;12.因可歸責於廠商之事由,致解除或終止契約,情節重大者」,就廠商違約情形增列「情節重大」的要件。工程會2007416號函謂:不良廠商刊登公報之要件,除違法外,尚須有重大違約之情形,例如故意或重大過失,且應考量《行政程序法》之比例原則規定,倘遇違約情事一律刊登公報,即與立法目的不符。

立委吳思瑤2018330日在立法院提案修改同條款,修正內容與政院版完全相同。她指出現行規定對不良廠商之認定,沒有規定情節重大之要件,致機關遇有廠商違反條款情形,欠缺裁量空間,無論情節輕重一律嚴處,不符比例原則;再者,一律刊登公報實為不妥,應就個案性質妥為考量。

情節是否屬於重大?筆者建議,修法後應再於採購法施行細則增訂判斷標準及適用類型,即機關得於招標文件載明情節重大之認定標準,尤其解除、終止契約的歸責原則。例如民眾抗議、土地徵收等,其原因歸責難以界定,也須審酌廠商出於故意或過失、履約情形及損害嚴重性等因素綜合考量。機關常受限於政治壓力及公務單位保守心態,對責任歸屬往往和廠商解讀不同。此次修法,增列應以情節重大為不良廠商認定前提,對於法律明確性、行政行為明確性,以及優良廠商參與公共工程、拯救目前營建業不景氣,實有助益!

至於條文中之「可歸責於廠商事由」,指廠商欠缺履約意願、能力或嚴重未履行契約義務。早期工程會函釋係指「全部可歸責於廠商」,於有可歸責於招標機關,則無本款之適用。工程會於2002717號函釋,不再採「完全可歸責於廠商」概念,採《行政程序法》第7條比例原則之適用,以對事實與法規二者間是否具有該當性為個案客觀判斷,筆者深感贊同。惟工程會函釋屬法規命令,建議應有更明確之運作機制,且邀請相關專家、業界代表參與,將其公開透明化。

不良廠商制度是營建界抱怨連連的條款,廠商如犯該條款,機關可列為「拒絕往來廠商」並刊登政府採購公報,可能遭13年的停權處分,不得投標公共工程。當被刊為不良廠商後,即使尋求行政救濟,因停權處分已開始執行,就算最後勝訴,處罰也執行完了,並無實益!

沒有比例原則的現行條款無異是射程過廣的連坐法,幾乎只能處罰到員工多、工程多的大公司,一旦被停權營運便深受影響;反而小公司被停權後,可再借牌投標,影響較小!何況條款沒有明載「情節重大」四個字,形成大錯、小錯都受同樣處分。

但修法版本中何謂情節重大常會流於主觀認定,建議應於施行細則增訂情節重大之認定標準,不會有執法上因人而異之別,也才不會違背《政府採購法》之提升採購效率與功能,確保採購品質的立法目的。